HR如何解决员工离职风险及解雇成本问题？

(图片来源：摄图网）

作者|NatureW  来源|猎聘人才官(ID：liepinrcg)

如何正面解决劳动争议、避免离职纠纷？

如何设计劳动合同条款规避风险？

如何优雅地离职谈判？

……

本期专访，中伦律师事务所合伙人——张根旺，以法之名，点睛HR：如何正面解决员工离职风险及解雇成本问题。

一

离职交接

 一、员工角度——员工未完成离职交接所遇到的问题 

春节返岗，是员工离职交接的高峰时期。虽然今年企业受疫情的影响，员工离职热潮未曾像往年火热，但员工离职交接时HR都会遇到以下几方面问题。

1、是否可以暂缓支付经济补偿金？

取决于公司与员工的劳动合同，或相应的协议当中，或公司员工手册的明确约定。

《劳动合同法》规定，员工应按照约定办理交接，交接完毕后企业有义务支付经济补偿金。如果企业与员工没有就交接工作做任何约定，直接暂扣经济补偿金，从法律角度是存在风险的。此时，我们自认为毫无用武之地的条款都发挥了作用；如果企业的规章制度、员工手册中含有该条款，可以理直气壮暂扣经济补偿金。

2、是否可以暂缓办理退工手续？

不可以。

HR如果不办理退工或转移社保手续，员工有权起诉原有单位，并且胜诉率会很大。

3、是否可以追究民事赔偿责任？

可以。

员工没有办理交接，企业可以诉讼员工；如果企业遭受损失，企业必须举证证明损失的金额。否则法院难以支持赔偿损失。

 二、公司角度——公司是否有权拒绝员工的辞职？ 

1、一般情况

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

形成权：从司法实践和理论界的角度看，辞职是员工的形成权。员工一旦发出即可生效，不需要企业同意或拒绝的。

2、特殊情形

《合同法》第九十六条规定：法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

例如，期货行业--国家监管部门有明确规定：期货交易所任免中层管理人员时，需在证监会报告，证监会批准后才可以任用或辞职该员工。因此，在证监会作出批准决定之前，用人单位有权拒绝员工的辞职，并且有权拒绝出具离职证明、办理退工手续。

注意：并非所有行业都有该项监管要求，需要具体问题具体分析。唯银行、证券公司的高级管理人员、期货公司的中级管理人员才有。

《期货交易管理条例》第十三条规定：期货交易所办理下列事项，应当经国务院期货监督管理机构批准：……（六）国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

《期货交易所管理办法》第五条规定：中国证监会依法对期货交易所实行集中统一的监督管理。第三十五条对丁：期货交易所任免中层管理人员，应当在决定之口起10日内向中国证监会报告。

《期货交易所管理办法》的规定属于《期货交易管理条例》第十三条第（六）项规定的范围。因此，若期货交易所的中层管理人员递交辞职申请，用人单位需要按上述规定报证监会审批。在证监会审批同意之前，用人单位有权拒绝员工的辞职并拒绝提供离职证明。

二

离职之后

 一、竞业限制、保密 

1、竞业限制与保密义务的区别

竞业限制，是用人单位保护商业秘密的有效手段，与保密义务是同一主题的两个方面，存在五大区别。

（1）竞争主体VS非竞争主体

竞业限制，针对两个竞争主体（企业）之间。员工不得从一竞争单位到另一竞争单位，从而泄露机密。

竞业保密，不得向任何主体、任何个人、任何企业泄露保密信息。

（2）作为义务VS不作为义务

竞业限制，不得到竞争对手方进行工作。

竞业保密，不得将保密信息告诉任何人。

（3）约定生效VS法定义务

竞业限制，员工离职后必须有合同依据，否则没有竞业限制义务。

针对公司法意义上的高管，在职期间有法定的竞业限制义务，体现高管对公司的忠诚义务。除高管外，除非有合同限制，其他员工是没有竞业限制义务。

商业秘密是一项物权，不容任何人侵犯。

（4）时间限制

竞业限制，法律规定的时间最长不超过两年；

保密，没有时间限制。

（5）强制补偿VS非强制补偿

竞业限制，限制了员工的择业自由，因此必须给予强制性补偿。

保密，没有强制要求补偿。

 二、相关要求 

1、竞业限制条款内容

竞业限制期限

竞业限制补偿金

“有权要求？”

2、发放竞业限制补偿金

发放标准：不同地区的发放标准不同。

发放时间：按月发放，不宜一次性发放。如果一次性发放，会导致无法持续监督离职员工履行竞业限制的义务。

3个月: 若企业在离职后的三个月内未支付，员工有权解除竞业限制协议。

3、履行竞业限制通知

通知主体、通知方式、通知内容

 三、保密协议的基本内容 

1、承诺离开单位：不会携带文件、工作日记、磁介质、实务或其他与商业秘密有关的物品

2、承诺离开单位后，不泄露规定的商业秘密；

3、承诺离开单位后，不自己使用或允许他人使用单位的商业秘密；

4、承诺如果违反以上约定，愿意承担一切损失；

5、保密费: 不需要支付，因为其为法定义务；

6、违约金: 要求企业举证证明，因员工造成的损失数量。这不是，仅一个违约金条款就足够的。

 四、如何采取具体措施？ 

1、彻底、及时地交还相关工作资料

2、开展离职谈话

3、要求员工提供保密保证人

4、进行事后履约监督

 五、签订保密协议的意义 

企业的商业秘密，员工即使不签订保密协议，也应当承担相应的保密责任。

签订保密协议的意义何在？

1、明确了保密范围

2、警示作用：警告员工不能泄密

3、在商业秘密诉讼中，固定双方的权利义务

三

禁止招揽

 一、何为禁止招揽？ 

禁止招揽——员工离开公司后不可以让其他员工也离开、也不可以让原来接触的客户与原雇主终止合作, 而与新东家建立合作关系。

 二、禁止招揽可执行的方法 

1、用人单位在劳动合同中约定或与员工单独约定“禁止招揽”义务。

2、用人单位与员工在竞业限制或保密协议中就“禁止招揽”义务进行约定。

3、如果员工违反了禁止招揽的义务，需要承担损失，但也有限制条件：

（1）赔偿损失

a、企业要证明：该离职是员工招揽行为导致。

b、计算员工离职所造成损失的具体数额。

由于人员流动不可避免，故而以上两种证明都很难进行。

（2）设定违约金

竞业限制违约金，并不是随意设定的。我们需要遵守的原则：

劳动合同法规定：只有在两种情况下可以设定由劳动者承担的违约金。一种是竞业限制，另一种是服务期。

构成不正当竞争要满足两个要件：

a、员工离职后从事与原用人单位相竞争的经营活动；

b、引诱、教唆行为达到扰乱原用人单位正常经营活动的程度。

四

递延性奖金

 一、递延性奖金——不同观点 

1、一种观点认为

递延奖金属于奖金的一种，而奖金又属于员工的劳动报酬；递延奖金只是在发放时间上存在延后性，但它是员工应得奖金的一部分。因此，即使员工离职，仍有权要求用人单位支付递延奖金；如果用人单位在规章制度中规定离职员工不再享有递延奖金，该规定属于对员工合法权益的不当限制，不具有法律效力。 

2、另一种观点认为

是否发放奖金是用人单位的自主管理范畴。递延奖金在法律上的性质应当是激励对象享有的一项具有不确定性的期待权益，而不是延后发放的普通工资或薪酬，其性质不同于一般意义上的奖金。用人单位在对员工进行递延奖金授权时并未产生可以支付或已经获得的法律后果，相关员工只是获得了一种可能获得奖金的资格。在未来兑现的时候，员工往往还要满足一系列的条件才能最终实现这个权利。员工离职往往导致丧失兑现条件，因此将不再享有递延奖金。

 二、递延性奖金——案例共享 

1、案例共享

背景介绍。

顾某于2012年3月入职A证券公司工作，担任债券融资部门董事副总经理一职，2018年2月，A证券公司向顾某发出解除劳动合同通知书。

顾某要求公司支付2015年至2016年期间递延奖金7,338,307.31元。公司《绩效奖金分配及递延实施细则》和《激励与约束的补充规定》中约定离职员工不享有递延奖金。

法院认为：对于不违反法律强制性规定、不损害公共利益的用工自主权，司法权应该审慎，不应轻易否定其正当的效力，更何况该规定有利于更好地规范债券承销环节、有利于优化债券市场，避免出现债券承销及发行环节的风险。这是A证券公司在经营管理过程中需要加强管理、防控风险的体现。

故对《绩效奖金分配及递延实施细则》和《激励与约束的补充规定》这两份文件的效力予以认可。

即上述文件中“原则上，离职人员不享受当年度承做奖金以及以前年度未发放的年度承做奖金(如有)”是有依据的。

2、案例共享

背景介绍:

2010年9月，陈某入职某信托公司，先后担任信托经理、总经理、区域总监的职位。2016年中国银监会发出风险提示要求对陈某负责的两项目制定风险预案并上报。2017年10月，某信托公司向陈某发送解除劳动合同的通知。陈某要求某信托公司支付其2013年至2017年递延奖金14,260,000元。该信托公司《薪酬绩效考核暂行方案》、《激励性薪酬递延支付管理办法》规定：

1、公司高管当信托存续项目发生风险或非正常终止时，若公司绩效考核小组及总经理办公会核实某高管为该项目负责人，从发生风险或非正常终止之日起至项目风险处置完成，停发该项目负责人此期间及全部存续风险金。待项目风险处置完成后，未给公司及项目委托人造成损失的恢复风险金发放，如给公司及项目委托人造成损失的则不再发放风险金。

2、信托业务部门人员当信托存续项目发生风险或非正常终止时，从发生风险或非正常终止之日起至项目风险处置完成，停发该项目信托业务部门相关参与人员此期间及全部存续风险金。待项目风险处置完成后，未给公司及项目委托人造成损失的恢复风险金发放，如给公司及项目委托人造成损失的则不再发放风险金。

法院认为：2016年中国银监会发出风险提示要求对两项目制定风险预案并上报，可证明某信托公司主张的陈某负责部门的上述两项目发生风险。

虽陈某主张其在上述两项目中并非最终决策人，但根据其认可的某信托公司制度规定，风险项目的相关参与人员均停发递延奖金。陈某未提供证据证明参与上述两项目的其他人员已发放上述两项目的递延奖金，故陈某要求某信托公司支付递延奖金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。待项目风险处置完毕后，陈某可另行主张相关权益。

五

补偿金和赔偿金

 一、N+1？ 

1、支付N+1的经济补偿金并可以解除与员工的劳动关系，这是大多数人都能接受的补偿标准。

2、支付N+1的经济补偿金就可以解除与员工的劳动关系？

答案：不是！

适用条件：劳动合同法第四十条

若发生下列情形之一的，用人单位要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 二、2N+1？ 

1. 支付2N 或2N+1的赔偿金就可以解除与员工的劳动关系？

答案：不是！

劳动合同法第四十八条：

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

通俗讲：如果员工的解雇被认为是违法解雇，员工有权要求企业支付违法解雇赔偿金或恢复劳动关系。

 三、为什么大多数高收入员工会选择恢复劳动关系？

1、赔偿金，金额非常有限

2、工资，恢复劳动关系的官司，一旦员工胜诉，判决生效后员工还有权拿诉讼期间的工资。返岗工作的员工月薪和职位颇高，致使企业会面临管理方面的难题。这也是很多被解雇员工即使不想恢复职位但也要主张恢复劳动关系的原因所在。

他们往往只是利用恢复劳动关系诉求，迫使企业来提供更高补偿。

医疗补助费

一、481号文VS劳动合同法

481号文已被废止，取而代之的是劳动合同法。

二、481号文废止是否意味着员工无权获得医疗补助费呢？

答案：不是。

1、481号文废止前

（1）劳动合同期终止情况下:

劳动者患病或非因工负伤、经鉴定为5-10级

企业应发给劳动者不低于6个月工资的医疗补助费；重病、绝症应当适当增加。

（2）用人单位单方解除情况下：

劳动者患病或非因工负伤、经鉴定为5－10级

企业应发给劳动者不低于6个月工资的医疗补助费；重病增加不低于50%，绝症增加不低于100%。

2、481号文废止后

北京仍按照原劳动部发布的相关规范性文件的规定进行执行，重病或者绝症，参照481号文的规定执行。

上海不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费，重病、绝症并没有相应的地方性规定。

综上，医疗补助费作为我国医疗保险制度发展过程中的阶段性、历史产物，虽然功能在一定程度上被当下的医疗保险制度涵盖，但由于长期司法政策、客观相关规定、实践等方面影响，医疗补助费并未完全废除。

只是在具体触发条件上，随着各地方性不同规范而有所不同。

HR认真贯彻、运用当地的劳动法规、正确处理好劳资纠纷，不仅关系到企业的稳定，而且对经济持续健康发展具有十分重要的意义。当然，不论是企业、员工还是当地政府部门，都要充分认识到正确处理劳资纠纷的重要性，为构建和谐企业、和谐社会而共同努力！

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