极干货｜因疫情奄奄一息的企业，可以退回劳务派遣员工吗？

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作者|陆仟 来源|极客法律（ID：geeklaw_aurora）

期盼已久的复工终于逐渐走上正轨，但很多企业复工后境况依然艰难。面对大幅下滑的业务量和并不充裕的现金流，企业是否可以退回部分劳务派遣员工，减轻运营压力呢？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条及《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，企业在特定情况下可以将劳动者退回劳务派遣单位，具体情形总结如下：

（一）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）劳动者严重违反用工单位的规章制度的；

（三）劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（六）劳动者被依法追究刑事责任的；

（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（九）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十）用工单位符合条件进行经济性裁员的；

（十一）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（十二）劳务派遣协议期满终止的。

一般而言，劳动者出现情形（一）至（六）的概率较低，情形（七）至（八）对用工单位来说举证难度较高，而情形（十一）至（十二）的适用标准相对确定。

因此，结合目前的疫情背景，情形（九）至（十）具有一定的可操作性。

若企业符合经济性裁员条件，则可以退回派遣员工；若企业不符合经济性裁员条件，可尝试适用情形（九），即因疫情导致客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行的，可与派遣员工进行协商，尝试变更工作地点、工作岗位、工作性质等，若派遣员工不同意变更，则可以将其退回。

当然，关于经济性裁员和客观情况发生重大变化为由而解约本身的合法合规性，企业也要相应做好充分有效的准备工作，以尽可能降低被认定为违法解除的法律风险。

但上述操作并非适用所有派遣员工，对于以下特殊的派遣员工，派遣期限未满的，企业不得直接根据情形（七）至（十）进行退回；派遣期限届满的，还应当延续至相应情形消失时方可退回：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的。

总体来看，企业能否退回派遣员工不仅取决于企业目前的经营状况，还因派遣员工自身情况而异。

对于被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的企业，不论派遣员工处于何种状态均可依法退回。

若企业未达到上述程度，则取决于派遣员工情况，属于患有职业病、因工负伤、三期女员工、新冠病毒肺炎患者/疑似病人/接触者之一的派遣员工，只有其自身存在重大过错行为才能被依法退回，否则需等特殊情形消失后再予以考虑。

其余不具有特殊情况的派遣员工，若派遣期限未满且自身不存在重大过错行为，则建议企业根据实际情况考虑适用情形（九）或（十），即因疫情导致企业发生业务外包、项目撤销、岗位裁撤等重大变化，以及企业符合经济性裁员的条件。

疫情当前，企业考虑退回派遣员工不失为一个减员增效的好办法，但在实际应用时仍需要确保情形合法、程序合规，避免因此招致行政处罚或劳动争议，给企业带来更大的风险与损失。

编者按：本文转载自微信公众号：极客法律（ID：geeklaw_aurora），作者：陆仟