极干货｜对不胜任员工，如何调岗才合法又合理？

(图片来源：摄图网）

作者|包遵惠   来源|极客法律（ID：geeklaw_aurora）

如何淘汰低绩效、不能胜任本职工作的人员，一直以来都是让企业管理者和 HR很头疼的问题。虽然《劳动合同法》第四十条第二项对此也有明确规定，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。但是，从裁审机构审理案件反映的情况来看，对与企业处理不胜任员工解约事宜的举证要求特别严苛。

小编通过对北京、上海、广州、深圳、苏州、成都、南京、武汉八地法院关于不胜任员工单方解约的劳动争议判决书的检索和梳理，总结得出的实务口径显示，不合法或不合理的调岗往往是判定企业违法解除不胜任员工劳动合同的重要因素。

虽然各地从法规和政策层面上对于不胜任员工的调岗均无具体明确的要求，但在司法实践中，均对用人单位主张“不胜任员工经过调岗”的举证要求严格，重视用人单位安排调岗的合法性和合理性。调岗的合法性和合理性具体表现为如下两个方面：

01

调岗需遵守法律规定

1、事先约定排除调岗不具有法律效力

用人单位为免除自身违法解除劳动合同的风险和责任，在与劳动者订立劳动合同之时就约定其不胜任工作情况下无需安排调岗即可以“员工不胜任”为由单方解除劳动合同。虽然用人单位享有用工自主权，但该约定违反《劳动合同法》第四十条第二项的规定，故法院会直接据此认定该约定违法，判定用人单位违法解除劳动合同并承担经济补偿金。

2、非协商一致的调岗不具有合法性

根据劳动合同法的规定，除法律规定的用人单位有权单方变更的情形外，用人单位变更劳动合同必须与员工协商一致，否则变更无效。在不胜任员工的调岗中，用人单位可能会陷入这样一个误区，即认为用人单位在与劳动者签订劳动合同时约定“用人单位可根据需要调岗”，当出现员工不胜任工作的情况时，用人单位可以据此条款直接变动岗位，无需征求员工意见。在员工拒不就职新岗位或旷工时，即可以“员工旷工严重违纪”为由单方解除劳动合同。但该条款约定不明，劳动者无法预知发生岗位变动的情形及变动的结果，故不具有法律效力。法院也可能认为劳动者拒不到岗或旷工是因为双方未经协商或未达成一致而导致的一方拒绝，用人单位据此认为劳动者严重违纪而解除劳动合同的最终将被认定为违法解除。

3、员工不胜任的依据应当确定详实

调岗的前提是证明员工不胜任工作，而员工不胜任工作的直接依据是绩效考核结果。此外用人单位应当有明确的《岗位说明书》和绩效考核标准等制度并依法公示确保员工知悉自己的岗位职责或绩效目标。当用人单位与员工约定的岗位与实际上岗职位不一致时，员工若对实际岗位同意且确认的，应当以实际工作岗位作为评价能否胜任的基准。在对不胜任员工进行调岗时应当告知其调岗原因并留存其确认知悉的书面文件。

02

调岗应具备合理性

1、调岗需出于善意

调岗应当是用人单位帮助不胜任员工找到合适岗位发挥价值的尝试，而非以解除劳动合同为目的的程序事项，所以用人单位应当综合考量员工所擅长的工作内容、原薪资待遇、工作地点等方面，结合员工的意见尽量给出多个岗位选择。用人单位在对员工进行调岗时，其薪酬和岗位不能超出合理的幅度和范围，不能带有随意性、恶意性和羞辱性。

 2、调岗应具备有效性

对不胜任员工进行调岗前应当与员工进行充分的沟通，告知其调岗原因、调整后的岗位职责等，确保双方就调岗事宜协商一致。员工就职新岗位后，应当有充足的时间熟悉新职责并改善业绩。在司法实践中，法院倾向于不认可用人单位在员工调岗后两个月内即再次进行考核，评定其仍不能胜任工作。故用人单位应当在调岗后尽量留足绩效改善时间，例如在调岗后以三个月到六个月作为考察期。

03

总结

综上所述，若用人单位想要合法合理地适用“不胜任工作”来达到组织结构和人员安排优化的目的，需要在调岗操作中注意以下几点：

1、注意及时与员工确认所在岗位的职责

在与劳动者订立劳动合同之初，用人单位与员工应就岗位职责、绩效考核标准和调岗情形等相关制度进行明示和确认，同时约定相对明确的调岗机制。这会相对便于用人单位实施用工管理，并形成较为灵活机动的用人机制，同时给用人单位因员工不胜任进行调岗提供了制度依据。

2、注意与员工的沟通交流

对于不胜任工作的员工，用人单位应及时告知并确认其绩效考核结果，给予其反馈和申诉的机会。用人单位选择对不胜任员工进行调岗时，应当告知员工调岗原因、调整后的岗位职责，与员工就岗位和薪资待遇等协商一致并订立书面协议。

3、注意留足绩效改善期间

进行调岗后，员工需要对新岗位进行熟悉和适应，短时间内难以判断经过调岗后员工是否能够胜任工作，故应当在调岗前与员工明确绩效考核标准，留足三到六个月作为员工的绩效改善期。

企业对不胜任员工的单方解除是企业用工管理自由，但是企业的一切管理活动都应当在合法的前提下进行。在适用“不胜任工作”调整员工的过程中尤其要注重调岗的合法性和合理性，在确实充分的制度基础上，以合法、善意、合理的操作来实现企业职员的优化。

编者按：本文转载自微信公众号：极客法律（ID：geeklaw_aurora），作者：包遵惠